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从一桩建筑工程施工合同纠纷看独立保函欺诈的法律适用及认定标准

发布日期:2022-01-13 14:30:49 来源:国际贸易联盟


基本案情

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?2010年1月哥斯达黎加A公司作为开发方,与作为承包方的中国B公司、作为施工方的哥斯达黎加C公司(B公司海外子公司)在哥斯达黎加签订了《施工合同》,合同签订后,B公司于2010年5月26日向建行安徽省分行提出申请,并以哥斯达黎加银行作为转开行,向作为受益人的A公司开立履约保函,保证事项为《施工合同》项下项目。2010年5月28日,哥斯达黎加银行开立履约保函,担保人为建行安徽省分行,委托人为B公司,受益人为A公司,担保金额为2008000美元,有效期至2011年10月12日,后延期至2012年2月12日。建行安徽省分行同时向哥斯达黎加银行开具反担保函,承诺自收到哥斯达黎加银行通知后二十日内支付保函项下的款项。


2012年2月7日,C公司以A公司为被申请人向哥斯达黎加建筑师和工程师联合协会争议解决中心提交仲裁请求,请求仲裁庭裁决解除合同并裁决A公司赔偿其损失共计1213487.3美元,理由是A公司拖欠应支付之已施工完成量的工程款及相应利息,构成严重违约。2月10日,哥斯达黎加银行向建行安徽省分行发出电文,称A公司提出索赔,要求支付履约保函项下2008000美元的款项,哥斯达黎加银行因而要求建行安徽省分行须于2012年2月16日前支付上述款项。2月12日,应C公司申请,,裁定哥斯达黎加银行暂停执行履约保函。同年2月23日,,同时申请中止支付两保函项下款项,,裁定中止支付两保函项下款项,并于2月28日向建行安徽省分行送达了上述裁定。2月29日,,并于当日向哥斯达黎加银行寄送了上述裁定书的复印件,哥斯达黎加银行于3月5日收到上述裁定书复印件。同年3月6日,,解除了临时保护措施禁令。3月16日,哥斯达黎加银行向建行安徽省分行发出电文,表示决定中止支付履约保函项下款项直到纠纷解决,,该纠纷解决了,,。3月20日,建行安徽省分行延长了反担保保函的有效期,,我们将立即支付此笔款项至哥斯达黎加银行”。3月21日,哥斯达黎加银行向A公司支付了履约保函项下款项。


2013年7月9日,哥斯达黎加建筑师和工程师联合协会裁决认定A公司在履行合同过程中严重违约,并裁决A公司向C公司支付工程进度款共计800058.45美元及利息。B公司认为A公司已经构成违约并给其造成巨大经济损失,在双方的基础合同项下的付款义务尚在仲裁阶段,,仍然向哥斯达黎加银行申请执行上述保函,违反了诚实信用原则,是对保函独立性原则的滥用,构成欺诈,,请求判令:一、A公司的行为构成保函欺诈;二、A公司进行保函索赔的民事行为无效;三、建行安徽省分行不得向哥斯达黎加银行支付履约保函项下款项2008000美元。

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本案争议焦点为:一、本案的管辖以及法律适用问题;二、A公司是否存在保函欺诈行为;三、第三人哥斯达黎加银行和建行安徽省分行应承担何种法律责任。


关于争议焦点一。本案的保函法律关系涉及到四方主体,B公司作为C公司在国内的母公司,是涉案保函的开立申请人,其申请建行安徽省分行向哥斯达黎加银行开立见索即付的反担保保函,由哥斯达黎加银行向受益人A公司转开履约保函。本案案由是保函欺诈纠纷,保函欺诈属于侵权纠纷,应按侵权纠纷案件的管辖规定,,而侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地,,B公司主张的保函欺诈的侵权结果亦发生在我国境内,故B公司有权在我国提起本案诉讼。


关于本案的法律适用问题,建行安徽省分行向哥斯达黎加银行开立的反担保函明确规定遵守国际商会出版的《见索即付统一保函规则》(国际商会1992年第458号出版物,简称URDG458)。但保函规则并非只有URDG一种,有国内法、国际惯例、国际公约供当事人选择。URDG作为国际惯例,只有保函当事人在保函中明确规定适用URDG的情况下方可适用。本案保函当事人已明确约定适用URDG458,因此应当尊重当事人的意志,在保函和反担保函的开立、修改、索赔条件、担保人的审核义务等方面均应遵守URDG458。鉴于URDG458要求受益人索赔时提交的单据十分简单,发生欺诈的可能性也比较大,但URDG458以及我国国内法均没有对保函欺诈的认定及保函欺诈例外作出规定,,这些规则已经得到国际社会的普遍认可,即使不加入该公约,其规则对于运用独立保函的当事人的指导作用也是不容否定的。因此,。


关于争议焦点二。 根据URDG的规定,担保人对受益人所提示的单据进行审查时,只要单据与保函的规定完全相符以及单据之间在表面上完全一致,担保人就必须承担第一性的付款义务,而无需审查单据的真实性、有效性、基础合同的履行情况等,独立保函的这种单据化特征为受益人进行欺诈性索赔提供了机会。为避免保函欺诈行为,根据诚实信用原则,《独立保函与备用信用证公约》在承认独立保函独立性的同时将欺诈性的索赔作为担保人拒绝付款的重要抗辩理由,即欺诈例外抗辩。,为确定欺诈是否存在,有必要对保函开立申请人在履行基础合同时是否存在违约行为进行审查。鉴于独立保函仅保障受益人向担保人索赔的权利,,如保函开立申请人能够证明其已经全面、适当地履行了基础合同项下的义务,或者其违约行为系因保函受益人故意不当行为所引起,则可认定保函受益人的付款请求构成欺诈;保函开立申请人仅提出受益人在基础合同履行过程中存在违约行为而没有证明自己已经全面、适当履行了合同义务的,则受益人的付款请求不构成欺诈。


本案中,A公司向哥斯达黎加银行提出的索款声明和违约声明指明C公司违约的具体事实是C公司施工部分品质低劣,违反了施工合同书第V条第20款的规定,但B公司提交的哥斯达黎加建筑师和工程师联合会争议解决中心作出的仲裁裁决书并没有认定C公司的施工存在严重违约问题,而是认定了承包商及申请人履行了合同义务直至第18期进度表,包括不良施工的整改或相关费用的支付。另外,根据《施工合同》约定,若A公司不按照工程进度及时支付工程款,C公司有权据此停止施工并不承担责任。尽管A公司于庭后提交了哥斯达黎加公证员出具的《公证书》,载明哥斯达黎加圣约瑟第四民事法庭已经受理A公司就本案《施工合同》对C公司提起的诉讼,该法庭于2014年9月10日宣布C公司藐视法庭和默认A公司的诉讼内容,拟证明C公司违约,但该法庭宣布C公司默认A公司的诉讼内容是因C公司没有在法定期限内答辩,并非查明C公司实际违约。故A公司要求哥斯达黎加银行支付保函项下款项无合理依据,构成欺诈,哥斯达黎加银行应终止向A公司支付保函项下款项。


二审中,,,该证据应当经所在国公证机关予以证明,,。原审判决认定了B公司提交的来源于境外的SWIFT电文复印件是错误的”。对此,,其目的是为银行和其他金融机构通过电文交换完成金融交易提供快捷、安全的服务,我国各大商业银行及世界多数国家的银行已加入该组织,成为该组织的成员行。swift电文具有真实性、有效性、可监控性和权威性,成员行的交易数据一旦进入swift系统,各银行及其总行都能通过该系统进行查询调取。尽管该组织总部及数据交换中心位于我国境外,但B公司和建行安徽省分行提交的swift电文均来源于境内计算机,而非来自域外,因此无需通过外交途径进行认证。此外,涉案swift电文具有生成、储存、传递方法的可靠性,保持内容完整的可靠性,鉴别发件人、收件人方法的可靠性,条的规定,应视为证据原件。


关于争议焦点三●!抖懒⒈:氡赣眯庞弥す肌返20条规定,“存在可以不付款的例外情况下,保函委托人/申请人有权申请临时司法措施,以阻止担保人/开证人向受益人付款”。,意在阻止担保人/开证人向受益人付款。,要求哥斯达黎加银行和建行安徽省分行中止支付涉案履约保函及反担保函项下款项。建行安徽省分行在收到裁定后,业已通过电文告知了哥斯达黎加银行上述裁定事由,并向其寄送了裁定书复印件。,,首先应依照受送达人所在国与我国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达,无国际条约关系的则通过外交途径送达。我国与哥斯达黎加尚未签订或共同参加司法互助的国际条约,,,。尽管如此,,申请建行安徽省分行延长反担保保函的有效期,并在上述保函延期后的次日向A公司支付了保函项下款项,明显违反了诚实信用这一国际通行的惯例,构成非善意付款,应对其行为自行承担相应的法律后果。



裁判结果


一审裁判结果

一、A公司针对履约保函的索赔行为构成欺诈;

二、建行安徽省分行终止向哥斯达黎加银行支付反担保保函项下2008000美元的款项;

三、驳回B公司的其他诉讼请求。


二审裁判结果

驳回上诉,维持原判。



案件评析


国际商会《见索即付担保统一规则》(URDG458)第2条将独立保证定义为:“见索即付保证,不管其如何命名,是指由银行、保险公司或其他组织或个人以书面形式出具的,表示只要凭付款要求声明或符合担保文件规定就可以从他那里获得付款的保证、担保或其他付款承诺●!痹谖夜懒⒈Vぴ诙酝饩媒煌斜还惴菏褂谩8莸15哪康牟煌型侗瓯:⒙脑急:⒅柿勘:取1景钢械谋:袈脑急:且杏ι昵肴说那肭螅蚴芤嫒丝⒌谋Vど昵肴寺男泻贤钕乱逦竦氖槊姹Vぁ6懒⒈:懒⒂诨『贤室形扌肷蟛榛『贤穆男星榭觯灰媳:娑ǖ乃髋馓跫芯陀Φ敝Ц丁1景钢校:娑ǖ乃髋馓跫鍪鞘芤嫒说氖槊嫠髋夂叭啡螩公司未按约履行的声明,十分容易达到,客观上为欺诈提供了便利。由于我国在立法层面尚缺乏对独立保函全面系统的规定,而我国参加或缔结的国际公约也没有相关规定,而伴随着我国加快实施“走出去”发展战略,在司法实践中,已经出现了不少有关独立保函欺诈的案件。因此,对独立保函欺诈的管辖、法律适用、认定等显得颇为重要。


一、独立保函欺诈的管辖


,在确定独立保函的管辖时需要审查是否具有涉外因素,而根据涉外民事关系法律适用法第八条规定,涉外民事关系的定性,。根据我国法理及司法实践,基于欺诈产生的纠纷基本上认定为侵权纠纷。根据侵权纠纷的管辖原则,,侵权行为地一般应为保证人或保函申请人的所在地。



二、独立保函欺诈的法律适用


独立保函欺诈性索款纠纷,本质上应为侵权纠纷。根据涉外民事关系法律适用法第四十四条的规定,侵权责任适用侵权行为地法律,故应将侵权行为地法律作为该类纠纷适用的准据法。我国法律中没有关于保函欺诈的规定,,但具体到认定独立保函项下是否存在欺诈性索款情形没有专门规定。刘贵祥在名为《独立保函纠纷法律适用刍议》一文中认为:“我国并无独立保函欺诈例外的规定,信用证司法解释的相关规定也难以直接适用于独立保函,为此,可以借鉴《公约》(《独立保函与备用信用证公约》)的有关做法”。但因我国并非上述公约的成员国,,但是该公约的精神及基本做法可以借鉴并作为解决该类纠纷的基本思路。


三、独立保函欺诈的举证责任


根据我国证据规则的规定,当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。根据上述规定,在独立保函欺诈性索款纠纷中申请人主张受益人存在欺诈性索款,理应首先承担对方存在欺诈性索款的举证责任,具体而言,须举证证明《独立保函与备用信用证公约》中所规定抗辩情形之存在。



在欺诈性索款纠纷中,申请人应提交强有力的初步证据,用于证明受益人在索款时存在欺诈,,即作出财产保全裁定,中止保函项下款项的支付。在进行实体审查过程中,若受益人在索款声明中明确了申请人在履行合同中存在的违约情形,则申请人应针对受益人所提出的违约情形提供充分的证据。但见索即付独立保函纠纷的举证责任,因保函仅仅约定受益人发出索款声明,保证人即无条件付款,对此申请人应提交全面的证据,证明其已经完全履行了基础合同义务或者受益人存在阻却性事由,而后由受益人对于申请人所提出的的主张进行抗辩,同时提供抗辩所依据的证据,后根据双方提交证据的情况,综合判断申请人主张受益人欺诈性索款的请求能否成立。在具体审查时应特别注意,不能仅仅根据受益人存在违约或者受益人不能举证证明申请人存在违约,认定欺诈性索款的存在,因为该类案件的第一举证责任仍在申请人,受益人的举证责任仅仅系针对其抗辩所承担的举证义务。


该案中A公司向哥斯达黎加银行提出的索款声明和违约声明指明C公司违约的具体事实是C公司施工部分品质低劣。因此,B公司的举证责任在于提供证据证明施工品质符合合同约定,对此,B公司提交的哥斯达黎加建筑师和工程师联合会争议解决中心作出的仲裁裁决书作为施工品质合格的证据,该裁决书并没有认定C公司的施工存在严重违约问题,,但B公司若能进一步提供工程验收验收报告或质量评估报告等一系列证据则能更好完成举证责任。


二、独立保函欺诈的具体认定


《独立保函与备用信用证公约》第十九条第(一)项规定了保证人付款义务的例外:(一)任何单据非真实或系伪造者;(二)依索款请求及支持单据,并无到期应付款的;(三)根据保函的类型和目的,索款请求没有可信依据,依诚信行事之保证人有权对受益人撤销付款。第二款对于第一款中无可信赖依据具体列举为:(一)保函向受益人保证之意外事故或风险并未发生;;(三)基础义务确无疑问地已满足受益人之要求得以履行;(四)受益人故意不当地阻止基础义务的履行。公约将欺诈例外的情形进行了具体的规定,在审理该类案件时可以参照适用,当申请人提出的证据能够受益人存在上述情形时,即可认定受益人存在欺诈性索款,保证人可据此终止保函项下款项的给付。


另外,。:“受益人的付款请求具有下列情形之一的,:(一)受益人与保函申请人或第三方恶意串通,没有真实基础交易的;(二)受益人提交的单据记载内容虚假或系伪造的;(三)根据独立保函的类型和目的,受益人的付款请求没有可信依据的。担保人知道或应当知道受益人欺诈,仍在独立保函项下恶意付款,并请求反担保人付款;或未收到受益人付款请求,即请求反担保人付款的,。第十九条规定:“具有以下情形之一的,:(一)根据受益人的付款请求及单据的记载内容,担保人没有付款义务的;;(三)债务人已完全履行了独立保函保障的债务的;(四)独立保函所保障的债务不履行事件或风险并未发生的;(五)受益人明显滥用付款请求权的其他情形”。该两条规定和《独立保函与备用信用证公约》约定欺诈例外情形基本一致,可作为独立保函欺诈的具体认定的标准。


该案中,哥斯达黎加建筑师和工程师联合会争议解决中心对于基础法律关系作出的仲裁裁决书不但认定C公司没有付款或赔偿责任,反而认定受益人A公司构成违约,应向C公司承担付款责任,。


三、独立保函欺诈的反欺诈措施


1、严格设置和审核独立保函的付款条件(单据)条款


实践中,有的独立保函在提交了简单的书面付款要求后即予以付款,而不需要违约声明或者其他单据要求;有的独立保函则要求提交判决或者仲裁裁决。在这两类极端的独立保函中间存在各种形式的独立保函,例如要求由受益人出具违约声明,指明或者不指明违约性质的保函,或者要求提交由工程师或者检验员出具的证明的保函。但是,在保护受益人利益的同时,也需保护被担保人免受保函项下不正当的索偿的侵害,这二者需要平衡。国际商会认为,依照平等和公平交易原则,规定索偿要求应当采用书面形式且应当至少随附由受益人出具的关于被担保人违约及其违约事由的声明是合理的。


如果申请人在交易中处于优势地位,则可以规定受益人提交的违约声明必须由第三方权威机构出具,,这样可以进一步保证违约证明的真实性。或者,为减少受益人的交易成本,同时也保全自己的利益,申请人可以要求此类证明经自己签署确认,申请人索赔请求同意认可的证明,第三方签署的证明申请人违约的有关文件等。


而作为受益人,如果需要更大程度的保证自己索赔的成功,则需防止过多需由申请人控制的单据。


2、如遭遇欺诈,


《独立保函与备用信用证公约》第二十条规定,“存在可以不付款的例外情况下,保函委托人/申请人有权申请临时司法措施,以阻止担保人/开证人向受益人付款”●!⒄袢恕⒌1H嘶蚍吹1H恕J导校钡1R忻媪偾坑欣闹ぞ荩缓笤倬龆ㄋ欠裼Ω酶犊睢●!⑽尢跫浴⒉豢沙废缘忍卣鳎R话阒挥性谑芤嫒说钠壅┖屠挠萌ɡ那樾问置飨浴⑸昵肴说闹ぞ莘浅3浞值那榭鱿拢#垢渡昵肴嗽诓枚ㄗ鞒龊笕漳谖匆婪ㄌ崞鸲懒⒈:壅┚婪姿咚系模


但值得注意的是,根据我国民诉法相关规定,,首先应依照受送达人所在国与我国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达,无国际条约关系的则通过外交途径送达。但司法实践中,外交途径环节较多,,需要时间较长,有的多达一两年时间,而该类止付裁定等临时措施又往往事出紧急,需要第一时间送达担保人,,以此最大程度维护保函委托人/申请人利益。



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